Em decisão proferida em Embargos Declaratórios em Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 1.490.708/SP, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou seu posicionamento sobre a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no deslocamento de bens entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, mesmo que localizados em Estados distintos. O Tribunal fez questão de frisar que este entendimento terá efeitos práticos apenas a partir do exercício financeiro de 2024.
A deliberação ocorreu no julgamento sobre a modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário (RE) 1490708/SP-RG-ED, que foi conduzido sob o rito da repercussão geral (Tema 1367), conferindo à tese fixada sob aplicação obrigatória a todos os casos semelhantes que tramitam na Justiça brasileira.
A discussão sobre a incidência do ICMS em transferências internas de mercadorias não é nova no STF. O ponto de partida foi o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, que deu origem ao Tema 1099/RG de repercussão geral. Naquela ocasião, o Supremo firmou a tese da não incidência do ICMS nessas circulações não-econômicas, sem modular seus efeitos, todavia, julgado sob efeito de repercussão geral.
Para preservar a segurança jurídica, a Suprema Corte, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, modulou os efeitos dessa decisão, para produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando, porém, os processos administrativos e judiciais que já estavam em andamento até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, ocorrida em 29 de abril de 2021.
A Reafirmação e o Caso em Questão
O recente julgamento do RE 1490708/SP-RG-ED teve como pano de fundo um questionamento do Estado de São Paulo. O Estado recorria de uma decisão do Tribunal de Justiça que havia aplicado a tese da não incidência do ICMS a uma empresa importadora e exportadora de insumos agrícolas sem observar a modulação dos efeitos temporais, ou seja, sem considerar que a não incidência só valeria a partir de 2024.
Em seu voto pela reafirmação da jurisprudência, o ministro Dias Toffoli, destacou a importância de respeitar a modulação dos efeitos dos julgados da Suprema Corte, ressaltando que sua jurisprudência sempre foi no sentido de não tributar operações de transferências, inclusive na época em que vigia o ICM. E, por esta razão, não foi objetivo da ADC 49 permitir que as Fazendas Públicas exigissem o ICMS sobre estes deslocamentos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas, garantir “as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais”.
A Tese Final e Seus Impactos
A tese de repercussão geral, agora consolidada no Tema 1367, após julgamento dos Embargos Declaratórios, se firmou nos seguintes termos, conforme registrado no acórdão de RE 1490708/SP-RG-ED:
“O Tribunal Pleno, em nenhum momento na modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED, teve o propósito de ampliar a efetiva arrecadação das unidades federadas mediante autorização da cobrança do imposto em questão, com base em norma inconstitucional, quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais o tributo não foi pago”.
Nestes termos, foi fixado a seguinte tese, firmada em repercussão geral para dar mais abrangência sistêmica ao precedente consolidado na ADC 49, bem como do TEMA 1.099:
“A modulação dos efeitos estabelecidos no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo”.
Essa decisão traz clareza e segurança jurídica para as empresas que realizaram operações de transferência de mercadorias entre suas filiais em diferentes estados, entre o interregno após o julgamento do TEMA 1.099 e a modulação dos efeitos da ADC nº 49. A partir do exercício financeiro de 2024, tais movimentações não deverão ser oneradas pelo ICMS, aliviando a carga tributária e simplificando os procedimentos para muitas companhias.
A medida do STF, portanto, busca dar sistematização aos julgados emanados da Suprema Corte, garantindo sua estabilidade e coerência com o sistema jurídico de precedentes, evitando, como no caso dos autos, interpretação destoante de suas ratio decidendi.