Já foram muitas idas e vindas sobre o famigerado diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS. Fato é que a exigência do Difal relativa ao exercício de 2022, certamente, teria grande impacto sobre a economia brasileira. Isso porque ele pode reduzir os investimentos que seriam implementados pelo varejo brasileiro neste ano.
Ao considerar ainda que parcela significativa das vendas é sujeita ao Difal, a exigência pode acarretar também em aumento de preços aos consumidores brasileiros.
Um estudo realizado pelo economista Paulo Rabello de Castro, ex-presidente do BNDES e do IBGE, aponta que os preços do comércio varejista online podem sofrer uma elevação de até 12% em 2023, dos quais 7% seriam reflexo direto da exigência do Difal no ano passado.
O Comitê Nacional de Secretários de Fazenda (Consefaz), por sua vez, estima que o valor consolidado de Difal relativo a 2022 chegaria a aproximadamente R$ 9,5 bilhões. A cobrança geraria um efeito cascata de aumento de preços e diminuição do consumo no Brasil, que já sofre com inflação, alta dos juros e com a alta e complexa carga tributária.
Considerando esse cenário, é legítimo que as empresas contribuintes – grandes, médios e pequenos negócios – estejam ansiosas e preocupadas com o julgamento do tema pelo Supremo Tribunal Federal (STF), previsto para esta quarta-feira (12/4).
Além do evidente impacto econômico, o que certamente dificulta a queda da taxa de juros, hoje usada como instrumento de controle da inflação, são inúmeros os argumentos jurídicos que sustentam a cobrança do Difal somente a partir de 2023.
A Emenda Constitucional 87/2015 trouxe a previsão do Difal sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias ao consumidor final não contribuinte do ICMS. A partir disso, os estados brasileiros passaram a cobrar o Difal ainda sem previsão legal.
Somente após o STF decidir pela inconstitucionalidade da cobrança do Difal para este tipo de operação é que foi editada a Lei Complementar (LC) 190/2022. Ela fora aprovada no Congresso ainda em 2021, mas a publicação ocorreu somente no início de 2022. Diante disso, surgiu uma nova discussão a respeito da exigência do Difal, levantando a impossibilidade da cobrança do imposto ainda no exercício de 2022.
Nesse sentido, os contribuintes argumentam que a exigência do Difal relativa a 2022 não é justa, considerando:
- que a própria LC determina expressamente que se observe o princípio da anterioridade;
- a necessidade de se respeitar os princípios das anterioridades anual e nonagesimal, nos termos da Constituição;
- a exigência de cumprimento do princípio da legalidade pelos estados que instituíram o Difal via decreto, como aconteceu em Minas Gerais;
- e a impossibilidade de uma lei estadual editada anteriormente à publicação da LC 190/2022 ser constitucional.
Em vista desse cenário incerto, novamente o STF foi acionado e, hoje, deverá dizer a partir de que momento o Difal pode ser cobrado. Nesse contexto, a Advocacia-Geral da União (AGU) e a Procuradoria-Geral da República (PGR) apresentaram seus pareceres favoráveis aos contribuintes, no sentido de que a cobrança do Difal só deve ser exercida a partir de 2023. O julgamento já havia sido iniciado no plenário virtual, mas ele foi pautado para votação no plenário físico.
Apesar do placar ter sido reiniciado, é esperado que os ministros que já votaram mantenham as mesmas posições quando se manifestaram em âmbito virtual.
Nesse sentido, o relator Alexandre de Moraes entendeu que a LC 190/2022 não modificou as regras do ICMS-Difal, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, já que agora o imposto precisa ser dividido entre origem e destino. Assim, segundo ele, não seria o caso de criação ou aumento de tributo, o que afastaria a aplicação do princípio da anterioridade.
Se a posição do relator prevalecer, os contribuintes terão de arcar com o Difal a partir de janeiro de 2022. Essa foi uma posição isolada.
Na sequência, veio o voto do ministro Dias Toffoli, entendendo que o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras garantias ao contribuinte, limitando o poder de tributar. Para o ministro, não haveria dúvidas de que o legislador desejou estabelecer, em prol dos contribuintes, o intervalo mínimo de 90 dias, tendo como marco a data da publicação da LC, para que o Difal pudesse ser exigido.
O ministro Toffoli entendeu que, de fato, não caberia a aplicação do princípio da anterioridade anual à LC 190/2022. Assim, se esse entendimento for o vencedor, o Difal poderá ser exigido a partir de 5 de abril de 2022, já que a LC foi publicada em 5 de janeiro. O ministro foi acompanhado apenas pelo ministro Gilmar Mendes.
O ministro Edson Fachin votou no sentido de que o Difal é um novo tributo, pois a LC, ao dispor sobre quem é o contribuinte, momento da cobrança e valores a serem pagos, estabeleceu nova obrigação, o que corresponderia à instituição ou aumento de tributo. E, nesse cenário, é preciso considerar o princípio da anterioridade.
No plenário virtual, esse também era o entendimento das ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, e dos ministros André Mendonça e Ricardo Lewandowski.
Se esse último entendimento prevalecer, o Difal só poderá ser exigido pelos estados brasileiros em decorrência de vendas interestaduais ocorridas a partir de 2023. Nesta quarta, os contribuintes iniciam com o placar favorável, em razão da aposentadoria do ministro Lewandowski, cujo voto proferido na sessão virtual será considerado.
Em relação aos impactos econômicos da cobrança do Difal, varejistas que operam de forma interestadual salientam que eles vão muito além dos grandes varejistas e marketplaces, afetando empresas de todos os tamanhos. Não apenas elas terão de lidar com uma maior pressão sobre suas margens, investimentos e contratações em 2023, mas também com a falta de segurança jurídica, uma vez que a questão já foi amplamente enfrentada pelo Judiciário.
Fonte: Jota